Aunque ya ha sido objeto de este Foro Abierto la cuestión que se va a plantear ahora -si bien dentro de un contexto temático más amplio (en enero de 2016; EDO 2016/1001280)-, lo cierto es que cuando se hizo aún no se había pronunciado concretamente sobre el particular el TS. Habiéndolo hecho ya y encontrando su doctrina una abierta oposición por parte de un grupo numeroso de profesionales del derecho de familia, nos atrevemos a plantearla de nuevo por seguir siendo actual y controvertida, a fin de intentar despejar dudas y concitar una respuesta común, un criterio la más unificado posible, en beneficio del principio de seguridad jurídica.

Establece el art. 775.1 LEC (EDL 2000/77463) que “el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas”.

Pues bien, el ATS de 14 de junio de 2017, del Pleno, recurso 61/2017 (EDJ 2017/126941), seguido por otros posteriores (por ejemplo, el de 19 de febrero de 2019; EDJ 2019/519517), especifica que “no procede extender la competencia del juzgado de violencia contra la mujer para la modificación de medidas a los casos en los que se haya sobreseído provisional o libremente, o archivado el proceso antes de la interposición de la demanda, por el simple hecho de que dictara en su día las medidas definitivas (art. 775 LEC), dado que el legislador solo consideró necesario atribuirle competencia exclusiva y excluyente en tanto concurrieran simultáneamente las circunstancias que establece el artículo 87 ter de la LOPJ”.

Muchos operadores jurídicos hay, entre ellos Audiencias Provinciales, que consideran este criterio contra legem por fijar una excepción a la regla general de competencia del citado art. 775.1, a pesar de que la reforma de este precepto operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre (EDL 2015/169101), encontrándose vigentes los apartados 2 y 3 del art. 87 ter LOPJ (EDL 1985/8754), no exceptuó la de los juzgados de violencia sobre la mujer en caso de no hallarse abierto proceso penal alguno. Entienden igualmente que la doctrina emanada de la referida resolución de nuestro Alto Tribunal es contradictoria con la volcada también por el mismo en su auto del Pleno de fecha 27 de junio de 2016, recurso 815/2016 (EDJ 2016/108881), cuando afirma que “en la opción plasmada en la reforma del art. 775 el legislador ya ha ponderado las ventajas y los inconvenientes de una solución que, una vez convertida en derecho positivo, no puede ser obviada por los órganos judiciales que aplican la norma, por exigencias básicas del principio de legalidad”.

Teniendo en cuenta estas novedades doctrinales en pro y en contra, ¿deben conocer los juzgados de violencia sobre la mujer de los procedimientos de modificación de medidas cuando dictaron la resolución que las establecía, a pesar de no encontrarse abierto proceso penal alguno entre las partes implicadas al interponerse la demanda?

Este foro ha sido publicado en la «Revista Derecho de Familia«, en julio de 2020.